(经典案例)892签证被拒,上诉得直!
澳华中文网 2011-05-17 10:03:10   关注人次[]

    澳大利亚移民上诉法庭决议
    080XXXX(2009),MRTA 233(2009年2月19号)
    更新时间:2009年3月6号
    决议记录
    申请人:X女士及全家4口人
    MRT档案号:080XXXX
    DIAC 号:CLF2005/03XXXX CLF2006/10XXXX
    庭长:XXXXX Katsambanis
    日期:2009年2月19号
    地点:墨尔本
    裁决:法庭把申请人递交的商业技术移民(永居)(DF类)签证申请上交,要求再重新考虑,因为第一申请人符合892签证(州/领地政府担保企业主类)如下标准
     法案目录2的892.214条款的规定
    
    决议陈述与申请上诉的理由
    1.申请上诉关于签证官代表根据1958年移民法第65条规定,做出关于拒绝居民商业技术移民(DF类)签证的决议。
    
    2.申请人于2005年5月17日向公民及移民部门申请居民商业技术移民签证(DF类)。签证移民官于2007年12月14日拒绝了此签证的申请,并于2007年12月14日书面通知申请人拒签结果并告知其拥有申请上诉的权利。
    
    3.签证官拒绝第一申请人的签证申请是因为其不符合1994年移民法案里目录二的892.214条款的规定。签证代表认为第一申请人不符合892.214条款是因为第一申请人的配偶(即第二申请人)曾有参与在澳大利亚不被普遍接受的商业活动的记录。
    
    4.申请人于2008年1月2号向法院提出上诉。
    
    5.根据法案第338(2)条规定,法庭认为签证代表的决议是一个可上诉的决议。根据法案第347条,法院认为申请人已经提出有效的上诉申请。
    相关法律
    
    6.提交签证申请时,商业技术移民DF类签证包含以下四小类:
    890(企业主)类,891(投资者)类,892(州/领地政府担保企业主)类,893(州/领地政府担保投资者)类。签证申请人仅就892类相关事宜提出上诉。
    
    7.申请892签证的条款设于法案目录2的892部分。家庭成员中至少有一个需满足前提条件。
    
    8.条款规定,申请人在做出申请时,一个申请人目前已拥有一种生意的所有权并参与管理一种或多种生意活动至少2年:892.211(1)条款。另一前提条件包括在892.212条款到892.217条款中。892.22条款概括了做出决议的前提条件。892.3条款陈述了副申请人必须满足的条件。
    
    9.此案子的关键是第一申请人是否符合了892.214条款。
    条款内容如下: 892.214条款:
    申请人或他(她)的配偶(如有)都不能有参与在澳洲不被普遍接受的商业活动的记录。
    
    10.在Lee&Ors v MIAC ,(2008)FMCA1523(2008年11月25日)中,Smith FM发现,关于892.214条款的解释,“在澳洲不被普遍接受”所指的内容不是“参与记录”“在澳大利亚所不被普遍接受”,而是说申请人所参与的相关商业活动是否具有上述特征。进一步发现,“商业活动”包括盈利性商业,也包括获得利益的活动本身。条款要求决策者考虑,第一申请人在澳大利亚进行合法经营期间,是否遵循法律,法规,道德,社区规定。Smith FM觉察到评断商业活动能否被接受,应以澳大利亚法律,企业的道德规范来衡量。这样通常是不会引起太大的异议。在争议的情况下,决策者应借助专家或相关企业标准的建议和信息。Smith FM还认为决策者必须说明所出示的证据能否证明申请人所参与的商业活动是“一种涉嫌记录”。
    
    11. Procedure Advice Manual 部门(PAM3-Gen Guide M-商务技术签证-签证申请与相关程序), 不受法院约束,提供了申请人商业史的相关事宜,内容如下:
    
    50 申请人的商业史
    
    50.1 目录2下的条款
    
    根据目录2条款的规定,要求所有的商业技术移民签证的申请人和他们的配偶都没有参与在澳大利亚不被普遍接受的商业活动。
    
    此政策的意图是想阻止那些通过其他的途径满足商业技术移民签证条件而进境的人,但他们在澳洲经营的生意,在行业里的生意或他们的商业活动本身在澳洲是不被普通接受的。如果申请人和他们的配偶在澳大利亚的商业活动或经营是合法的,那么是符合这一要求的。 如果签证官对生意是否在澳大利亚被接受产生疑问,他们可以联系相关国家政策负责机构。
    
    50.2 评测此条件
    
    申请人(或其配偶)参与的商业活动如出现下列情形的视为不满足条件:
    
    超出澳大利亚大众所接受的社会或文化准则
    可能会侵犯澳大利亚大多数社区的利益
    或申请人持商业技术移民签证进入澳洲后可能会引起争议
    有以下情况的商业活动视为不被接受的商业活动:
    
    违法政府法律(例如检疫,逃税)
    商业活动涉嫌刑事犯罪
    严重藐视企业,许可证和规章制度
    虚假的贸易往来
    违反外贸投资审核协会的规定
    或不为雇佣发放“合理报酬”
    
    条款和证据
    12. 在此之前,法庭已经收到与申请人相关的政府文件
    
    签证申请
    
    13. 第一申请人是一个53岁的女性,出生于马来西亚,第二申请人是一个56岁的男性,出生在新加坡,也是第一申请人的配偶。第三和第四申请人是第一和第二申请人的孩子。第三申请人是一个25岁的女孩,第四申请人是一个15岁的女孩。所有的申请人都是新加坡籍公民。
    
    14.申请人于2005年5月17日递交商业技术移民(永居)(DF类)签证,申请居留在澳洲。他们已获得南澳总理部门和内阁的担保。仅第一申请人为签证做了直接的陈述,其余申请人是以家庭成员关系申请的。第一申请人仅就892条款做相关陈述,并没有做DF类下其他条款的陈述。
    
    15. 在所填写的申请表格里,第一申请脸陈述了她的配偶(即第二申请人)曾经在新加坡有过违法犯罪记录。她进一步陈述说,她的配偶在新加坡曾宣告破产,并被法庭裁决入狱。
    
    16. 第一申请人向部门提供了与罪行相关的详细资料和文件。于2005年7月13日由新加坡警察局出具的无犯罪记录证明显示第二申请人在新加坡居住的近10年内无犯罪记录。于1995年10月13日由新加坡监狱总司出具的释放证明显示第二申请人在新加坡从1994年10月12日到1995年10月13日期间服刑。
    
    17. 同时也向法庭终审团提供了第二申请人在新加坡的刑事处决书,日期为1994年9月22日,是由地方法官FG Remedios判决的。决议指出第二申请人是Devon公司首席执政官,他因违反企业法第50章的规定而被控告9项罪名。他以欺骗手段诱导9家银行给Devon公司提供信用,在Devon 通货膨胀时,通过银行的外汇折扣商品价格。陈述说,在这9项罪名里,价格膨胀总计10,256,007.85美元。所有的罪行都于1992年2月和1992年6月受到指控。决议还显示第二申请人(和他的同谋)也承认了另19项相似的罪行,这些也都在判决范围内。总计28条罪行都得到指控,法官陈述说,因总资产膨胀高达18,053,937.03美元而导致银行已预支高达28,808,811.80美元。
    
    18. 决议指出所有的预支的资金已偿还,银行没有遭到任何损失。法官强调在不足6个月内,有9家银行在28种情况下因被欺骗而授予了Devon信贷。法官陈述到,这可陈述为“ 一个蓄谋已久的系统性的银行诈骗计划”。第二申请人被判18个月监禁,他的同谋判12个月监禁。
    
    19.政府文件有证据证明,在第二申请人判定有罪的详细资料提交上去后,移民部提出了关于拒绝签证申请的通知(NOICR)。在2006年9月23日,签证部门501代表决定不实行有关拒绝其签证申请的裁定。
    
    20.日期为2007年4月27日的submission中,申请人的代表人向移民部提出了支持申请人上诉 892.214条款不应用于此案子的论据。法庭经过审阅并认为这份submission是在做案子决议前提交的。
    
    申请重审
    
    21.申请人的注册移民代理就重审事宜提出了异议。
    
    22. 2008年11月12日,申请人代表向法庭递交了第二申请人2008年11月12日的法定声明。这些声明中,第二签证申请人概述了其在新加坡和澳大利亚的个人经商历史,表达了他长期移居澳洲的意愿,及他和他的家人对于居住澳洲的浓厚兴趣。
    
    听证
    
    23. 第一和第二申请人在2008年11月13日出庭作证并发表陈述。听证在普通话和英语翻译的协助下进行。
    
    24. 听证期间,第一申请人承认她的丈夫,即第二申请人,曾在新加坡被控告刑事犯罪,但记不起具体的日期。她陈述说案子大概发生在15年前,并承认指控与第二申请人在新加坡的经营的生意有关。当被问到罪行与什么相关时,第一申请人陈述说她丈夫的生意经营状况不好,所以他终止了生意。当问到她丈夫是否是因为生意失败而被控告时,她称公司经营不下去,所以才倒闭的。
    
    25.法庭要求第一申请人清楚地陈述他丈夫到底因什么而引发牢狱之灾。她回复说,她丈夫经营一个工厂,因为生意不好自然就宣告破产。法庭宣判他一年监禁。
    
    26. 法官向第一申请人讲述到,之前的文件表明她丈夫在新加坡以欺骗手段获得资金。他抬高商业文件上的价目达1800万美元,以此让他从新加坡银行获得超过2800万美元的贷款,即使他并没有这些贷款的使用权。第一申请人回应称,她知道丈夫因欺骗而遭控告,但不知道具体事宜或数目。她承认欺骗行为确实发生在她丈夫生意中,但不想再提及往事。
    
    27. 第一申请人承认丈夫在新加坡的行为已构成刑事犯罪,他也以CEO的身份进行了审判。她称自己并没有去到审判现场,仅是通过家里人讲述得知。第一申请人证实在她知道丈夫在新加坡的行为后,她明白此行为在澳大利亚同样是刑事行为。她称目前他们正在澳大利亚经营一个小商店,而丈夫过去在新加坡的时候是经营一个大工厂的。
    
    28. 第一申请人被告知她的申请不符合892.214条款是因为他丈夫篡改商业文件,以欺骗手段获得银行资金的,这些行为在澳大利亚都是不被普遍接受的。她回应说目前他们共同经营着小生意,而且经营得很好,也很喜爱澳大利亚。
    29.法庭声明,依据法律文件,有关她丈夫行为已陷入欺诈第28条,其并不是独立事件,案件审判官称她丈夫行为反应出的是有计谋,蓄谋已久的银行欺诈案。第一申请人表达了她想获得永久居住的意愿,因为她的生意经营状况良好,也认为自己符合了所有的要求。她称那些都是15年前的事了,她丈夫已改过自新,做得很好。
    
    30.第一申请人称自己意识到892.214条款是不受时间限制的,法院应该考虑她是否符合此条款的要求。她陈述到她正经营着小生意,雇佣了6名兼职员工并希望成为澳大利亚公民。她声明自己和丈夫将遵守澳大利亚法律。
    
    31. 第二申请人在法庭上陈述到,他从1998年开始就一直在澳洲经营生意。他称15年前在新加坡发生的事是源于自己想帮助公司脱离困境。他称自己并没有获得任何个人利益,并称自己没有任何欺骗的意图。自己在澳大利亚期间一直表现忠诚。
    
    32. 第二申请人承认新加坡的商业活动在澳大利亚或别的国家都是不被接受的,但他称是因为资金短缺而不能继续经营生意。他称自己在澳大利亚的事业对全世界的人民都有益。
    
    33. 代表称申请人所陈述完全属实,并且是公开、诚实的,同时也坦诚了第二申请人的罪行。代表人称申请人已能获得457签证。在控告期间,第一申请人对此事一无所知,并在来澳大利亚前没有任何商业机智。代表人陈述说新加坡的那件案子涉及一个大家族的生意,而第二申请人并没有伪造任何文件,只是在文件里抬高了价目。他陈述到28项指控都发生在很短的时间内,移民部的 Character Unit 认为其为单一的欺骗案,而不是一系列欺诈。
    
    34. 代表人陈述说892.214条款和 Department’s Policy Advice Manual 关于“商务部门”,其目的是为了阻止澳大利亚人民受某些经营领域或种类的侵犯。他称在这起特殊案件中,第二申请人仅需按Character unit来处理而不是892.214条款。
    
    35. 代理提到的日期为2008年11月4日的Submission 已递交给法院,法官称没有收到。 代表称在听证后会尽快提供。
    
    听证后的回复
    
    36. 2008年11月13日,代理传真了一份日期为2008年11月4日的
    Submission 给法院。其中,代理提到有关2006年9月28日Character examination部门对申请人陈述的核查,检查称移民官已做出决定,根据法案第501章,不管第二申请人的商业史和先前的控告如何,不实施拒绝签证的决议。并附上了一份代表的决议复印件。
    
    37. submission 里,代理提及了 Deparment’s PAM没有提供任何具体部分。他陈述到 PAM里很清楚,政策意图是“防止那些入境人员所经营生意是在澳大利亚不被普遍接受的。” 他称第二申请人一直在经营制造和出口食用油,此类生意并不在澳大利亚所不允许的商业范围。代表称基于申请人给予了澳洲人民很可观的收益并且第二申请人的罪行发生在10多年前,根据法案第501章,应对此案子的决议慎重地再评审。
    
    38. 2008年11月14日,代理要求一份听证录音,并要求申请人在收到录音一个星期后提供进一步的书面SUBMISSION。
    
    39.2008年11月21日,申请人书面通知了法官,他们委任另一注册移民代理作为他们此案的代表。
    
    40.新的代理向法官提供了日期为2008年11月21日的submission,其中,代理陈述到第一申请人从未参与任何不被澳大利亚所接受的商业行为,此行为是由第二申请人在新加坡所为。第一申请人是个家庭主妇,并未参与商业活动。代表称第一申请人对于回答此案的能力是有限的。
    
    41. 新的代理称第二申请人承认自己在新加坡曾服罪,却也曾为这些罪状辩护。代表称在辩护期间,第二申请人的生意和个人生活都陷入危机并按律师的指示认罪,称如果服罪能按照最适度的罚款保存一部分收入,也为他节省了相当高的辩护费用。据陈述,第二申请人在被控入狱时非常惊恐害怕。代理认为,许多人通常都会迫于避免审判所带来的在精神和物质方面的巨大压力而不去辨护,反而认罪,而这认罪却给他们带来较为宽恕的惩罚,对于这一事实,裁审处必须承认。
    
    42. 代表提到了MIMA v Ali (200)FCA 1385的案子(2000年9月29),从此案中Branson J 发现很多情况下,由于多种原因许多个人选择服罪, 即使他们的辩护可能有效 ,同时行政决议者收到了接受指控的证据,并把它看作是基于指控和审判的有利证据。据称,Branson J 也发现没有成规的法律,以法院不考虑先前指控的理由为背景,条文清楚的要求决策者按照条文的Section 200去控告和判刑,将其作为初步的证据事实,以此作为沉重的包袱扔向那些想要辩驳事实的人来证明他们不该被判刑的原因。
    
    43. 代表赞同第二申请人对于相关指控的申诉,称其是他罪行的初步迹象,法院因透过这罪行来决定他是否真犯下相关罪行。
    
    44. 代表还提到了移民局的PAM3- GEN GUIDE M, 第50段,文中指出“申请人的商业史”,并提到“那些行业里的生意或那些生意的运作在澳大利亚人民不被普遍接受的企业,都是在澳大利亚经营的。”上交的文件显示,第二申请人在新加坡是经营制造和出口实用油,而在澳大利亚申请人是经营SUPA-DELI,同时担任他哥哥的蔬菜进口和分派的生意顾问。据此,这些商业活动都在澳大利亚人民都不是不被接受的商业行为。申请人自1998年起就在澳大利亚居住。现在才强加给申请人一些所谓的政策意图来反对有不正当商业史的人进入澳洲已经太迟了。如果申请人的商业行为在澳大利亚合法,那么就符合892.214条款的要求。
    
    45. 日期为2008年11月20日的法定声明里,第二申请人阐述了新加坡经商的具体细节。他称,20世纪90年代期间,他和他经营家族产业的哥哥试图扩张食用棕榈油的销售市场,将其销售到如,索马里亚,加纳,尼日利亚,缅甸 和中东等高风险国家。因为其高风险和投入,他们决定支出额外费用来减少风险,所有他们开出了比别的国家高三倍的价钱。他称,当公司经历了资金膨胀的问题时,他们把外汇单交给了银行存储。虽然这笔帐数目比他们声明的要高,但他们并没有抬高价格。因为他们反映,在这些高风险的国家,抬高价格引起了顾客的指控。很多顾客后来违约,使得公司陷入金融困难。他们被迫任命一个行政官或JUDICIAL MANAGER。他称这个司法官采用,抬高支票的办法获得贴现,以此来让银行增加额外的信用保证。第二申请人称他对此声明有争议,称对银行并不存在风险。 因为所有的信贷展都由公司或家庭成员担证。第二申请人称自己受到了指控,向辩护律师解释了事情的原委,律师保证减轻他的罪状。他对辩护律师的辩护失去了信心,因而听信了认罪的建议。第二申请人称法官对银行方面预支给公司的资金产生了误解,强调称法官也陈述了银行没有遭受损失。他称他和他哥哥都遭到了破产 ,失去了一切。他的很多亲戚都已移居澳大利亚。他也于1998年选择来到了澳大利亚。他没有向移民局隐瞒自己的罪行。他和他的妻子在澳大利亚成功地经营着生意。尽管他在新加坡服罪,他称自己不是人为的抬高价钱。他本来制定了周密的商业计划,却是在听取了专家的建议后选择认罪。
    
    46. 日期为2008年11月20日的法定声明里,NEO称,他是第二申请人的哥哥,并确认了第二申请人陈述的是在同一天进行的。他称自己也是新加坡企业的经理, 并提供了法院正在审理的有关其弟弟案子的详细经商背景资料。
    
    47.第二申请人1993年在新加坡的销售帐目也提供给法庭,这些帐目是在任命了JUDICIAL MANAGER之前做的。
    
    48. 代表提供了 NEO日期为2008年11月28日的护照证明,显示了从1991年到1992年期间到加纳,尼日利亚,约旦, 缅甸的出境纪录。
    
    决议和原因
    
    49.决议的重点是第一申请人,即签证申请的主要申请人是否符合892.214条款。
    
    50. 892.214 条款要求申请人和她的配偶不能参与不被澳大利亚普遍接受的商业活动.
    
    51. 决议前的证明包括,第二申请人的开庭笔录,来处第二申请人的直接证据。第二申请人即第一申请人的配偶。证据证明,第二申请人,在新加坡因违反企业法规定,涉嫌通过欺骗手段获取银行信用,于1994年9月被判有罪。他对自己因抬高外汇单受指控的行为供认不韪,也愿意承担19条相似罪状的责任。总外汇金额高达18,000,000美元而导致银行预付给第二申请人公司的金额高达28,000,000美元。所有的指控都发生在1992年2月到1992年6月期间。第二申请人因此被判18月监狱.
    
    52. 法庭认为, 892.214条款,通过欺骗手段获得信用的行为是第二申请人参与的商业活动。法院认为第二申请人为了获取商业利益而犯下的这一罪行,而这所谓的“商业活动”发生在澳洲是不被接受,因为此行为违背了澳大利亚企业法和刑法,第二申请人也会因此受刑事控诉。 法院认为由听证记录人提供的解释说明这些活动并不犯法,并能辩护成功,而第二申请人选择听取律师建议,为避免沉重的费用而选择认罪。然而,法庭不接受此辩解,因为从新加坡传来的刑事审理副本清楚地看出,第二申请人不仅仅是认罪,实践上在审理期间曾承认参与相似的犯罪活动。约14年后, 第二位申请人有罪的程度实际上并不像被控告,或者自己承认,或者自身所犯下的罪行那么严重。
    
    53. 在获得这些证据后, 因第二申请人的商业活动不被澳洲所接受的,法庭必须考虑这些商业活动是否说明了第二申请人参与了不为澳大利亚所普遍接受的商业活动。
    
    54. 由此说来,法院认为这一行为发生的时间短。当时,第二申请人在新加坡的生意陷入持久的金融压力。每个辩护人都只有一个目的,就是为保持公司的发展。考虑到这事件的发生 时间周期短,刑事行为目的单一,法院将其看作是由一系列的相互联系的事件而导致的重大刑事案件,而不是9个或者28个独立的不同案件.
    
    55. 法院在这之前也没有收到任何有关第二申请人在新加坡和澳大利亚经营非法或别的不允许的商业活动的资料。法院也侧重看待第一申请人和第二申请人过去10年在澳大利亚经营期间没有参与任何商业活动或任何行为违反澳大利亚规定。
    
    56. 综上所叙, 法院觉得第二申请人在1993年经营的违法的商业活动是单一的刑事案件, 这单一的案件不能构成参与不被澳大利亚所普遍接受的商业活动的历史记录。
    
    57. 因此,法院决定 第一申请人符合892.214条款的要求并授予企业技术(居留) (DF类)签证。
    
    结论
    
    58. 考虑到上述因素,法庭决定将以第一签证申请人符合892.214条款递交此案件到移民部进行裁定。
    
    决议
    
    59. 法庭把申请人递交的商业技术移民(永居)(DF类)签证申请上交,要求再重新考虑,因为第一申请人符合892签证(州/领地政府担保企业主类)如下标准
    法案目录2的892.214条款
    
    庭长: Peter Katsambanis
    

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